2021年1月两高案例选编 作者：未知     时间：2021-02-08    来源：互联网

一、最高院指导案例144号：张那木拉正当防卫案

1.基本案情

2016年1月11日，周某强因与张那木拉结怨，纠集丛某、张某2、陈某新，并携带陈某新事先准备的两把砍刀，至天津市西青区张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。四人在确认张那木拉在屋后取出两把砍刀，由周某强、陈某新各持一把，丛某、张某2操起现场铁锨、铁锤进入张那木拉暂住处。张那木拉之兄张某1见状将张某2截在外屋，二人厮打。周某强、陈某新、丛某等三人进入里屋将张那木拉向屋外拉拽。周某强、陈某新见张那木拉不肯出屋，持刀砍向张那木拉后脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某新的胸部，陈某新被捅后退到外屋随后倒地。其间，丛某持铁锨击打张那木拉后脑处。周某强、丛某见陈某新倒地后也跑出屋外，。

张那木拉将尖刀放回原处后其发现，张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打。张那木拉到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中，周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某1已经将张某2手中的铁锤夺下，并将张某2打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。

陈某新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级；张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤。

2.裁判结果

天津市西青区人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，以被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。被告人张那木拉以其系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。

天津市第一中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑终326号刑事附带民事判决，撤销天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，宣告张那木拉无罪。

3.相关法条

《中华人民共和国刑法》第20条

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

4.案件评析

本案中，周某强等四人是在经过事先密谋、提前准备了作案工具的情形下，闯入张那木拉的私人暂住处，并意图对张那木拉实施严重危及人身安全的暴力犯罪。张那木拉在无任何思想准备之下，面对周某强等四人的现实紧迫不法侵害，特别是陈某新持砍刀欲砍向其后脑时，随手拿起平时生活使用的尖刀捅刺陈某新，其防卫的手段符合普通人的认识判断，具有正当性。根据《刑法》第20条第三款特殊防卫制度，对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

在现实紧迫危险得以控制后，张那木拉及时停止防卫，并报警后在现场等待，其防卫行为结合其遭受的不法侵害程度并未超过必要限度。本案中，张那木拉的行为虽然造成了一死一伤的后果，但是成立为制止不法侵害的正当防卫行为，依法不应负刑事责任。

二、最高院指导案例145号：张竣杰等非法控制计算机信息系统案

1.基本案情

自2017年7月开始，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪等四人，为赚取赌博网站广告费用，经事先共谋、相互配合，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，通过向目标服务器植入木马程序实现控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限。在获取权限后，被告人将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。

截止2017年9月底，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，其中部分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。

公安机关将被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪抓获到案后，公诉机关以破坏计算机信息系统罪对四人提起公诉。

2.裁判结果

江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年7月29日作出（2018）苏0106刑初487号刑事判决：一、被告人张竣杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人彭玲珑犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币五万元。三、被告人祝东犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。四、被告人姜宇豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人姜宇豪以一审量刑过重为由提出上诉，其辩护人请求对被告人姜宇豪宣告缓刑。

江苏省南京市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）苏01刑终768号裁定：驳回上诉，维持原判。

3.相关法条

《中华人民共和国刑法》第285条第1款、第2款

违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条

非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：

（一） 获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；

（二） 获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；

（三） 非法控制计算机信息系统二十台以上的；

（四） 违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（五） 其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：

（一） 数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；

（二） 其他情节特别严重的情形。

明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。

4.案件评析

张竣杰等四人为赚取赌博网站的广告收入，利用目标服务器存在的防护漏洞进行检索、筛查，针对目标服务器植入木马程序实现控制，获取了目标服务器后台操作权限，将自动挑战功能上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。上述通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的行为，应当认定为采取技术手段侵入计算机信息系统，并对该计算机信息系统实施了非法控制。

本案中，被告人链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，已经达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定的“情节特别严重”标准。

本案中，被告人通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，因此不宜认定为破坏计算机信息系统罪，应当以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。

三、最高院指导案例146号：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案

1.基本案情

龙汇网站以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与交易。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。

2016年1月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。2017年1月，陈庆豪（新加坡籍）受聘为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”、“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。

经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180 975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。

2.裁判结果

江西省吉安市中级人民法院于2019年3月22日作出（2018）赣08刑初21号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。宣判后，陈庆豪、陈淑娟提出上诉。

江西省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）赣刑终93号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。

3.相关法条

《中华人民共和国刑法》第303条

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

4.案件评析

龙汇网站的“二元期权”是在非法定期货交易场所进行的一种交易产品，其违反了国务院《期货交易管理条例》相关规定。从其产品设计本身来说，“二元期权”是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格涨跌为交易对象，其盈亏结果与价格实际涨跌幅度并不挂钩，交易本身没有交易对手或行权过程。网站平台属于“做市商”模式，交易者买错涨跌，其本金全部归网站所有；而买对涨跌则收益为确定额度（可盈利交易金额的76%-78%）。纵观整个交易模式，具有偶然性、投机性和射幸性，本质具有赌博性质，相关网站应认定为赌博网站。

被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，其行为符合明知是赌博网站仍为其提供服务或帮助的行为，构成开设赌场罪。但结合陈庆豪的犯罪事实、行为性质以及在共同犯罪中的地位作用和主动退缴违法所得等从轻量刑情节，对其有期徒刑的刑期予以酌减。

被告人陈淑娟、赵延海参与赌博并面向社会公众招揽赌客，其行为符合为赌博网站担任代理并接受投注行为，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。本案一审认定陈淑娟、赵延海构成赌博罪不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。

四、最高院指导案例147号：张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案

1.基本案情

2017年4月份左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭等三人约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。2017年4月15日凌晨4时左右，张永明、毛伟明、张鹭三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。被告人张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索，早上6时49分左右张永明攀爬至巨蟒峰顶部。后毛伟明沿着张永明布好的绳索于早上7时左右攀爬到巨蟒峰顶部。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，之后张鹭回宾馆拿无人机，再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于早上7时30分左右攀爬至巨蟒峰顶部，在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下，张鹭、张永明先后于上午9时左右、9时40分左右下到巨蟒峰底部并被民警控制。经现场勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。

2.裁判结果

江西省上饶市中级人民法院于2019年12月26日作出（2018）赣11刑初34号刑事判决：一、被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。四、对扣押在案的犯罪工具手机四部、无人机一台、对讲机二台、攀岩绳、铁锤、电钻、岩钉等予以没收。宣判后，张永明提出上诉。

江西省高级人民法院于2020年5月18日作出（2020）赣刑终44号刑事裁定，驳回被告人张永明的上诉，维持原判。

3.相关法条

《中华人民共和国刑法》第324条

故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条

风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“国家保护的名胜古迹”。

故意损毁国家保护的名胜古迹，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”:

（一） 致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；

（二） 多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；

（三） 其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的，酌情从重处罚。

故意损毁风景名胜区内被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，依照刑法第三百二十四条第一款和本解释第三条的规定定罪量刑。

4.案件评析

“巨蟒出山”，又名“巨蟒峰”，位于江西省上饶市的国家重点风景名胜区三清山中心景区，是三清山的标志性景观、三大绝景之一。被告人张永明等三人对国家名胜古迹核心景区内的世界自然遗产实施打岩钉等破坏活动，属于故意损毁国家保护的名胜古迹的行为。

有关损毁程度的认定，结合本案中侦查机关依法聘请的四名专家出具的专家意见：被告人的打岩钉攀爬行为对世界自然遗产的核心景观巨蟒峰造成了永久性的损害，破坏了自然遗产的基本属性即自然性、原始性、完整性，特别是在巨蟒峰柱体的脆弱段打入至少4个岩钉，加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性，即对巨蟒峰的稳定性产生了破坏，26个岩钉会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。被告人的行为符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定，属于致使名胜古迹严重损毁或者灭失，应当认定三被告人的行为造成了名胜古迹“严重损毁”，构成故意损毁名胜古迹罪。

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