正当防卫制度历史沿革探析（上） ——我国古代社会体制下的“正当防卫” 作者：马兰律师     时间：2021-02-24    来源：互联网

“正当防卫”这一制度的建立，从法律层面上肯定和保障了私力救济的权利，在一定程度上可以及时阻止犯罪结果的发生和弥补刑罚的滞后性。“正当防卫”的相关规定曾散见于古代典籍当中，并随着社会发展的进程不断变迁和完善。本系列文章以“正当防卫”制度的出现、变迁和完善为主线，对我国不同历史时期的“正当防卫”制度进行分析和探讨，以期寻求创新和发展“正当防卫”制度的新方向。

一、“正当防卫制度”的萌芽

有观点认为，《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”是我国古代关于正当防卫的最早记载。“眚灾肆赦”是指因过失或不幸事故而犯罪，可以赦免，或视为无罪。但笔者认为“眚灾肆赦”过于抽象，而且更多体现的是对于过失犯和紧急避险的赦免。这只是在社会朴素正义观下形成的刑罚体系初具模型时，而萌发的“正当防卫”的朦胧意识。

在记述我国古代早期法令的相关典籍中，对正当防卫的规定较为模糊，而且以适用无限防卫的情况为主要内容。《周礼·秋官司寇·朝士》称：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”。意思是军中乡邑有盗贼前来劫掠财物及家人的，将这些盗贼杀死是不治罪的。

二、我国封建社会体制下的“正当防卫”

随着封建社会发展趋于成熟，法律对正当防卫的规定更加详尽、广泛。

（一）对“入侵者”的防卫

对于“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”的规定，西汉《义疏原案》将其解释为：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之无罪也。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为彼所伤，故不可以擅杀罪之”。意思是军中乡邑有盗贼前来劫掠财物及家人的，“当时”将 这些盗贼杀死是不治罪的。因为盗贼劫掠往往十分突然，只能在仓促之间进行防卫，如果不将这些盗贼杀死反而会被盗贼伤害，所以不能因为防卫的人擅自杀死盗贼而苛以刑罚。该解释释明了对“盗贼”可以使用无限防卫的缘由，并且将防卫的时间限于“当时”，对适用无限防卫的情形进行了说理和限制。

而集我国封建法律、“法律解释”之大成的《唐律疏议》中规定，“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”在该法令及“疏议”当中，对于正当防卫的具体情形、限制防卫权问题，作出了较为详细的规定。其中对于“夜”的时限范围，释义为“依刻漏法：昼漏尽为夜，夜漏尽为昼。”对于“家”这个地点释义为，“谓当家宅院之内。”而对于防卫的时间节点释义为，“登於入时，被主人格杀之者，勿论。”在限制防卫权方面规定，“「若知非侵犯」，谓知其迷误，或因醉乱，及老、小、疾患，并及妇人，不能侵犯，而杀伤者，减斗杀伤二等。”且对于已经被控制住的“犯人”，明确规定“「已就拘执」，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。”

《唐律疏议》中对正当防卫的规定具体而完备，“不法侵害现实存在”、“不法侵害正在进行”、“具有防卫意识”等现代法律体系当中认定构成正当防卫的要件，在该部法典中已有所体现。但“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等”的规定，也即明知对方并非“侵犯”而杀伤的仍可以从宽处罚，说明封建社会对于“私宅”的过度保护容易造成防卫权的滥用。此后各封建王朝关于“私宅”防卫权的相关规定，也基本沿用了《唐律疏议》关于“防卫权”的原则性规定。“封建社会”这一地主或领主占有土地并剥削农民的社会形态，决定了“地主”、“领主”对于其“领地”几乎享有无限防卫权，即使明知“非侵犯”依然可以“杀伤”，而承担较轻刑责。

（二）“两相殴伤”不构成正当防卫

《唐律疏议》卷第二十一，“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。至死者，不减。”“疏”议曰：“后下手理直者，减二等”，假甲殴乙不伤，合笞四十；乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十。乙若因殴而杀甲，本罪纵不至死，死不合减，故注云“致死者不减”。

“两相殴伤”不构成正当防卫的理念，可谓是古与今同。相争为斗、相击为殴，“斗两相殴伤”即因相争而互殴。“防卫权”的重点在于防卫，而非同态复仇或者争斗高下。“理直者”的还击虽在情理之中，但不在“防卫”特别是“正当防卫”之属。无辜被打者，虽然还击行为触犯法律，但由于其理直，主观恶性小，可以从宽处理。而因被打而杀死对方的，不合理直这一要件，即使不至被判死刑的，也不给予任何从宽处置。上述关于“两相殴伤”的法令，可以说兼顾了法理和情理，于笔者看来其立法具有先进性，至今仍有借鉴意义。

（三）“特殊防卫”

《清朝名吏判牍》《拒奸杀人之判》摘录：“审得陶丁氏戳死陶文凤一案，确系因抗拒强奸，情急自救，遂至出此。……按律因奸杀死门载：妇女遭强暴而杀死人者，杖五十，准听钱赎。如凶器为男子者免杖。本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助威强奸之用，则丁氏于此千钧一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且也强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气佳人，不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能出此！方敬之不暇，何有于杖？此则又敢布诸彤管载在方册者也，此判。”

从上述案例可以看出，在中国的传统法令及道德思想体系中认为，保护“性权利”，特别是保护女子免于被侵犯的权利的重要性，更甚于保护人们免受一般暴力伤害。对于“强奸罪”的无限防卫权，古已有之。但是，必须要指出的是古代社会对于女子免于被他人侵犯的保护，其根本立法目的是保护丈夫对妻子的夫权及保护血脉纯洁性，而并非以保护女性“性自由”权利为初衷。

三、传统“正当防卫”意识的影响源远流长

中国古代传统道德思想体系中衍生出了朴素的“正当防卫”意识，而这种包含了传统道德思想和人文文化的“正当防卫”意识，历经近代外部文化输入、内部社会改良主义和一系列战争、斗争的洗礼，依然对现代的立法、司法、执法有着深刻影响。

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