多数人侵权类型及责任承担规则研究（下） 作者：刘红丽律师     时间：2017-08-04    来源：天津煦朗律师事务所

多数人侵权类型及责任承担规则研究（下）

三、多数人侵权类型划分的新路径

根据以上评述，笔者主张从各种多数人侵权类型的构成要素出发，将宏观上具有同一属性的形态类型化，将多数人侵权分为共同侵权与无意思联络的多数人侵权。通过对共同侵权与无意思联络多数人侵权构成要素的划分，一方面可以发现区分共同侵权与无意思联络的多数人侵权的内在原因；另一方面，既可以从中寻找到将教唆、帮助侵权与共同危险行为纳入共同侵权的原因，亦可为实践中对多数人侵权的界定提供清晰的标准。

（一）共同侵权  

共同侵权行为，即两人以上共同侵害他人的行为。在关于“共同”的界定上存在很大的分歧，理论界存在主观标准与客观标准的争锋。主观标准认为共同侵权行为的成立必须要有行为人主观上的意思联络，不存在意思联络的数人侵权不能成立共同侵权行为。客观标准认为行为人之间有无意思联络并无轻重，关键在于相互间的共同行为造成了同一损害结果或行为人之间的共同行为与损害结果的发生存在客观上的关联。虽然两种标准的立足点各不相同，但是细观其内容，都是基于共同侵权行为的构成要素进行的区分，只是不同学者的侧重点不同。主观标准立足于行为人之间的主观联络，却限制了意思联络的范围，使得共同危险行为与教唆、帮助行为难以纳入共同侵权的范畴之内；客观标准虽然是现在的主流标准，但是其对行为人主观联络在所不问的观点提高了对共同侵权与单独侵权行为进行划分的难度。与之相较，折中标准综合考量各种主客观因素，更具有可采性。

1.共同侵权的构成要素

（1）主体多数

主体多数，即是指共同侵权行为的实施者必须是两人或者两人以上。

（2）共同过错

多年来，民法领域对共同侵权主观上的认定一直未达成一致，导致《侵权责任法》中也未对共同侵权行为是否包括共同过失作出明确的界定。转而反观刑法领域关于共同犯罪行为的认定方法，立足于刑法与民法价值与目标的异同，亦可对共同侵权的界定提供可资借鉴的方法。

主观过错，包含故意与过失两种样态。共同故意对他人实施侵权行为当属共同侵权行为的范畴无可厚非。较大的争议在于应否将共同过失作为界定共同侵权行为的标准。王利明教授认为其所理解的主观共同，不仅包括有意思联络的共同故意，亦包括共同过失。^[1]

在刑法领域，是将共同过失排除在共同犯罪之外。在刑法适用过程中追究犯罪嫌疑人的刑事责任当然要以犯罪事实为依据，但是其基础的归责方式在于主观心理。故意犯罪要承担刑事责任，即便犯罪嫌疑人未遂，也应承担犯罪预备、未遂、中止的法律责任。对过失犯罪追究责任必须要以发生损害后果为必备要件，因为行为人主观上不具备违法性。主观上的共同过错代表了严重的社会危害性，主观上的共同过失代表行为人之间没有预谋，其社会危害性远远小于共同过错。加之，刑法作为一种制裁性法律，其对犯罪行为发生后的救济手段以剥夺人身自由甚或是生命等较严厉的刑罚手段体现，通过对行为人进行惩罚以达到安定社会之目标。由此可见，在以惩罚为目的的刑法领域，要求对过错与过失的适用极为严格，以达到社会安定与人权保障的和谐统一。将共同过失纳入共同犯罪的范畴内，违反了以主观心理进行归责的原则，使刑法适用于社会危害性较小的行为，造成刑罚适用范围的扩大，违反罪刑责相适应的基本原则。

转观民法领域的侵权责任，侵权责任法的性质在于处理平等主体之间自由交换行为产生的纠纷，目的在于对受害人损失的赔偿，而并不以对加害人的惩罚为目的。该责任的归责基础主要在于客观损害而非主观过错。^[2]所以，在侵权责任法中，有损害事实才有侵权责任，无损害事实，即使主观存在过错，侵权人亦不负赔偿责任。以赔偿损失为出发点的法律设计需要将共同过失行为纳入共同侵权的范畴，以保障受害人达至损失与赔偿相抵的目标。受害人的损害事实已经存在，却因加害人主观上的过失而不能得到赔偿，背离了侵权责任法的目的，使受害人的损失无法得到救济。

因此，立足于刑法与民法基本价值与目标的追求，共同侵权行为的主观要素应当包括共同故意与共同过失。故意与过失同属于组成主观过错的两种类型，将共同过失刻意剥离出来成立新的多数人侵权类型，会导致多数人侵权类型划分与责任承担的混乱，不利于侵权法在实践中有效的贯彻。

应当注意的是，此处所指的共同故意与共同过失均为行为人意思联络下的共同故意与共同过失。只是共同过失下，行为人的意思联络是一种特殊的、默认的意思联络。例如，数人于马路上燃放炮竹的行为，该行为具有很大的危险性，数个行为之间也未形成侵害他人权益的共同故意。但是，行为人在参与危险行为的同时，就应该意识到危险存在的可能性。当侵权行为发生时，他们对结果的发生应该尽到合理的注意而没有注意，^[3]数个行为人的行为就构成共同过失。

由此，共同侵权行为中的共同过错应当包含共同故意与共同过失，当一致行动的意思中含有侵害他人的目的指向时，便表现为共同故意；而当一致行动的意思中不含有这样的目的指向，但行为人可以预见共同作出的行为会导致他人损害，并且可以避免这样的损害发生时，便表现为共同过失。^[4]此种界定方法解决了主观标准与客观标准存在的弊端，既不会扩大连带责任的适用，导致对加害人的不公平；同时将共同过失引起的共同危险行为列入共同侵权的范畴，理清了多数人侵权行为长期存在的样态混乱难以类型化的难题。

（3）共同行为

共同侵权的构成要求数个侵权人共同的进行了侵害他人权益的行为。共同致害行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。但数人的行为必须相互联系，构成一个统一的致人损害的原因。^[5]共同的行为并不要求同一侵权事件中每一个参与人的行为完全同一，只要数人之间有达到同一侵害结果的一致性即可。有的人可以具体的实施，有的人提供工具等的帮助；甚或有的人虽然没有实际参与侵权行为的具体实施过程，但是其主观上与其他侵权人达成的一致性助涨了其他人行为的信心，也是侵权行为的组成部分。因此，教唆、帮助行为均是共同侵权的行为类型。共同的行为也不要求侵权人行为在时间上的一致性，共同侵权事件中各侵权人分工不同，通常会在行为的时间上出现差异。如甲作者与乙网站，预谋共同侵害他人名誉，必须要有甲先完成诋毁他人名誉的写作，然后才有乙网站的发布行为，二者的行为无法达成时间上的一致性。

由此，共同行为不要求侵权行为人之间行为的完全同一，也不要求行为时间上的一致性，其要求的是各行为人的行为与所导致损害结果在因果关系上的一致性，既包括物理上的因果关系的一致性也包括心理上的因果关系的一致性。

（4）同一结果

同一结果，也就是指各个侵权人实施侵权事实所导致的损害结果只有一个。无论侵权的事实是否可分，侵权的损害结果一定是不可分的。

2.共同侵权的责任承担规则

共同故意侵权行为中，加害人基于共同的过错、共同的行为造成同一损害结果，这种侵权行为的社会危害性远远超过了单独侵权行为。为了减少社会上共同侵权行为发生的可能性，应加重各个侵权人承担的责任，因此各侵权人应当基于过错的规则原则，对损害结果承担连带赔偿责任。但是，基于共同过失导致的侵权行为具有特殊性，它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务，这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。^[6]这种未尽到注意义务的侵权行为的社会危险性在一定程度上小于共同故意侵权，其所引起的侵权行为以连带责任的承担为原则，在数个行为人中有人能够证明确定的加害人时，由该加害人承担责任。此时突破了共同故意侵权的完全连带责任，转而采取在能够确定加害人基础上的自负其责，主要在于考虑到数个侵权人之间不存在共同故意侵害他人的恶性，是基于对受害人完全赔偿与对过失加害人公平的衡量而做出的利益平衡。

（二）无意思联络的数人侵权行为

无意思联络的数人侵权是指数个行为人实施的，造成同一损害后果，但是行为人之间主观上无意思联络的侵权行为。对于无意思联络的多数人侵权行为，杨立新教授称之为无过错联系的共同加害行为，认为无意思联络只能概括为无共同故意一种情况，并不包括无共同过失的情况。但是若强调无意思联络的数人侵权只包括共同故意，不包括共同过失，很容易将共同过失侵权与无意思联络的数人侵权互相混淆，导致行为人责任承担规则认定上的错误。无意思联络的数人侵权行为与共同侵权行为的区别主要在于两个方面：主观上，无意思联络的数人侵权行为中，行为人主观上既没有共同实施侵权行为的预谋，亦没有在共同的先前行为中的共同疏忽；客观上，无意思联络的数人侵权行为中，行为人之间并没有达成统一、一致的具体行为，也没有共同过失侵权中存在的先行为。

1.无意思联络的数人侵权行为的构成要素

（1）主体多数

造成同一损害后果的主体须为两人或两人以上才能称之为“数人”。

（2）主观上无意思联络

行为人的行为虽然造成同一损害后果，但是行为之间在行为之前并未达成共同侵害他人的故意，数个行为人作为独立的个体，按照自身独立的思想与行为计划实施侵权行为，行为人之间不存在教唆或者帮助行为。因各行为主体在行为之前无任何意思联络，故亦不存在基于共同参与的活动产生的疏忽。

（3）客观上无共同行为

基于主观上无意思联络，行为人客观上实施的行为也是完全按照自己的模式进行的，数人之间的行为在过程上不存在任何交叉，每个人的行为都独立于其他人的行为。

（4）损害结果的一致性

虽然基于不同的主观心理，实施了不同的客观行为，但是由于某种客观的联系，数人的侵权行为造成了同一个损害结果。每个侵权人独立的行为都有可能造成损害结果，也可能是每个侵权人的行为叠加起来造成了同一损害结果，这主要取决于每个侵权行为对损害结果的原因力。

2.无意思联络的数人侵权行为的责任承担规则

对于无意思联络的数人侵权行为的责任承担规则应从两个方面入手：

（1）每个行为人的行为都能造成损害结果。每个人的行为都足以导致受害人的损失，数个行为的累加亦导致了受害人的损失。由于每个侵权人都基于自身的过错，达到了自己行为的目标，都具备了可非难的条件，出于对受害人的优位保护，每个人应当就损害结果承担连带责任。有的学者质疑无意思联络的数人侵权既不属于共同侵权的范畴，不应当存在承担连带责任的情况。对此，笔者的理解是，共同侵权行为之于连带责任是一种充分不必要条件。共同侵权责任的行为人之间要承担连带侵权责任，但是连带责任存在的目的在于加重行为人的责任，使对被侵权人的保护处于优越地位，保障其赔偿权利的实现。因此在侵权法领域连带责任的承担规则并不只局限于共同侵权行为。

（2）数个人的行为相结合造成损害后果。在这种情形下，每个人单独的行为均不足以造成损害后果，但是数个行为的累加造成了侵权行为的损害结果。由于每个人各自的行为均达不到承担全部责任的程度，基于民法各负其责的理念，以及从对加害人公平的角度出发，在能够确定责任大小的时候应当各负其责，综合起来使受害人的损失与赔偿相抵；在无法确定每个人承担责任大小的时候，因各负其责的基础不存在，无法各付其责，为了避免受害人因侵权行为的赔偿而不当得利，应由各行为人平均承担赔偿责任，以达至公平与受害人保护的统一。

四、结论

多数人侵权的类型划分以及各类型下的责任承担，一直是学界争议颇深的问题。但是传统的类型划分过于复杂，在一定程度上造成理解上的困难。从不同侵权行为的构成要素上来讲，共同危险行为与教唆、帮助行为分别具有主观上的共同过失、共同故意，理应属于共同侵权行为的范畴之内。除此之外，还存在着主观上并无意思联络的数人侵权行为，因其与共同侵权行为具有本质上的不同，故将其与共同侵权并列于侵权责任法领域，与共同侵权行为共同构成多数人侵权行为概念下的种行为。

注：

【1】王利明：《侵权责任法的中国特色解读》，载《法学杂志》，2010年第2期。

【2】于改之，吴玉萍：《共同侵权与共同犯罪界限论》，载《当代法学》，2007年第4期。

【3】王利明：《侵权行为法规则原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第297—300页。转引自程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》，2003年第4期。

【4】叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，载《中国法学》，2010年第1期。

【5】李新：《数人侵权形态划分及其责任承担标准的法律探析----兼评我国＜侵权责任法＞的相关规定》，载《法学杂志》，2010年第1期。

【6】杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年第1版，第105页

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